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《私募投資基金募集行為管理辦法》起草說明
發布時間:2016-04-15信息來源:中國證券投資基金業協會

 

  一、起草背景

  《私募投資基金監督管理暫行辦法》(以下簡稱《私募辦法》)自頒布以來,對促進各類私募投資基金(以下簡稱私募基金健康規范發展起了非常重要的作用。根據《私募辦法》第十六條的規定,私募基金管理人可以采取自行銷售私募基金以及委托銷售機構銷售私募基金兩種方式,由中國證券投資基金業協會(以下簡稱中國基金業協會)按照不同類別私募基金的特點制定投資者風險識別能力和承擔能力問卷及風險揭示書的內容與格式指引。據此,為加強保護私募基金投資者的合法權益,進一步規范私募基金的募集市場,中國基金業協會在對近年來私募基金在募集過程中的各種現象、問題研究和總結基礎之上,制定了《私募投資基金募集行為管理辦法》(以下簡稱《募集行為辦法》、本辦法),現以行業自律規則的形式發布實施。

 

(一)私募基金募集現狀

私募基金行業的發展日益壯大,風險不斷積聚,風險事件陸續暴露。截至20162月,中國基金業協會共辦結236件(次)涉嫌違規的私募案件,案件涉及的主要違法違規類型表現為公開宣傳、虛假宣傳、保本保收益、向非合格投資者募集資金、非法集資、非法吸收公眾存款等,其中多數為發生在募集環節的問題。

1 公開宣傳或者變相公開宣傳

在協會辦理自律案件、投訴舉報以及與行政對接案件的過程中,發現一些機構公開或者變相公開宣傳私募基金產品,主要表現為通過公司網站、微信公眾號、工作人員撥打電話等方式公開宣傳推介私募基金產品。

2 虛假宣傳

私募基金宣傳推介過程中的虛假宣傳主要表現在以下三個方面:

1)私募基金募集機構向投資者混淆管理人角色

私募基金管理人委托銀行、證券公司等機構為其募集資金,利用銀行、證券公司的客戶資源來實現基金產品的迅速募集。由于銷售沖動或其他原因,基金銷售機構的工作人員往往并未向投資者披露基金銷售機構與該基金產品之間不存在投資管理關系的事實。一旦私募基金出現兌付危機或其他問題,不明真相的投資者往往到銷售機構討說法,混淆了基金管理人與基金銷售機構的角色。

2)虛假宣傳重要信息

一些募集機構及其工作人員在宣傳推介私募基金時存在虛假宣傳的現象,如虛構托管機構、虛構擔保機構、虛構律師事務所、會計師事務所等,利用投資者對此類機構的信任來實現迅速募集的目的。

(3)以保本保收益引誘投資者

募集機構及其工作人員在宣傳推介私募基金時以保證本金不受損失,許諾固定收益等方式誘使投資者進行投資,在基金合同收益分配部分寫有預期收益預計收益等字樣,使投資者誤以為自己所購私募基金為保障本金的固定收益產品。當前中國社會仍存在不少私募基金投資者雖滿足合格投資者的財務要求,但缺乏法律與投資知識,不能分辨出募集相關人員的虛假宣傳與引誘。一旦基金產品出現投資失敗、兌付危機等風險,受蒙騙的投資者無法接受現實,由于募集人員的推介表述與基金合同內容不一致、證據不足等原因,這類投資者的權益訴求難以得到保障。

3 向非合格投資者募集資金

個別募集機構資金募集不合規,違反《私募辦法》的有關規定,未審查投資者是否滿足合格投資者的相關條件,未對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行鑒別,未履行投資者適當性審查義務。募集機構只募錢不看人,向不具備相應風險識別能力和風險承擔能力的投資者銷售私募基金,甚至向非合格投資者募集資金,給投資者造成其無法承受的后果,嚴重危害社會的安定團結。

4、部分從業人員非法售賣飛單

在私募基金募集相關環節中,存在一些從業人員未經正式授權即從事募集活動的現象,該類私募基金的風險一旦暴露,投資者維權將遭受重重阻礙。因此,相關人員售賣飛單的違法行為亟待遏制,默許從業人員非法售賣飛單的募集機構應承擔相應的責任。

行業自律統計調查反映出私募基金行業缺乏規范指導,不法分子有機可乘,罔顧法律法規的規定,甚至假借私募的名義行非法集資之實。非法私募混淆視聽,不僅嚴重損害投資者的個人權益,同時給整個行業帶來負面影響,破壞私募行業成長的根基。

(二)私募基金募集環節主要問題

1募管權責不清催生行業亂象

私募基金行業中,因募集和管理權責不清而產生糾紛的案例比比皆是,而由于私募基金行業的固有特點,權責劃分不清對管理人、募集機構、投資者甚至整個行業都會產生不利影響。

1募管權責不清存在巨大道德風險

私募基金管理人遵循的投資理念不同、采取的投資方法各異,私募基金的投資風格多樣。投資者需要挑選適合自己的私募基金管理人,而私募基金管理人也需要選擇與產品風險相匹配的合格投資者。然而,一些受委托的募集機構,在銷售費用的利誘下,利用信息不對稱向投資者推銷產品,卻在基金出現投資風險后以非基金合同當事人為由,不承擔募集和信息披露責任,讓投資者承擔最終的道德風險。有機構反映投資者頻繁質疑管理人的投資決策和投資理念,在產品凈值發生波動時甚至直接投訴管理人,使得雙方的合作難以維系,而受委托的募集機構對投資者風險識別能力的把控和推介產品過程中的不盡責是造成以上問題的重要原因。

2募管權責不清損害募集機構利益

實踐中存在私募基金管理人通過委托銀行、券商等機構代銷私募基金為自身增信的現象,受委托的募集機構工作人員在銷售基金過程中未履行應盡的告知義務,投資者不知曉其購買的基金產品與銷售人員就職的機構之間并無投資管理的法律關系,以上私募基金產品一旦出現問題,投資者往往向受委托的募集機構要求兌付,這將對募集機構的日常工作和聲譽造成不良影響。

3募管權責不清難以有效實現非公開募集

私募基金必須以非公開方式募集設立,然而由于職責劃分不清,法律關系界定不明,在實踐中,受私募基金管理人委托的募集機構向客戶推銷私募基金產品時很難保證募集的非公開性,存在相當高的行業風險。

2、私募基金募集環節監管存在缺失

現有《基金法》、《私募辦法》框架下,私募基金募集機構需履行合格投資者識別確認以及更高標準的信義義務,因此對私募基金的募集監管要求應當比公募基金更為嚴格。當前公募基金的銷售機構須在中國證監會及其派出機構注冊取得基金銷售業務資格,而對私募基金的銷售資質尚無明文規定。

現實中,私募基金募集主要通過管理人或第三方機構以產品銷售的形式完成,在相關規則、罰則缺失的監管環境下,募集機構違規成本較低,導致本應由管理人承擔的受托責任、投資者適當性審查等責任通過不同形式實現轉移、混淆。不僅如此,募集機構應承擔的責任同樣得不到界定和履行,導致無法對其違規募集行為進行有效的防范。在違背甚至侵害投資者利益的行為發生后,更缺乏有效的追償和救助機制。

(三)違法違規私募存在的主要原因

當前違法違規私募屢禁不止,其原因一方面在于私募行業規則體系不健全,對私募基金募集行為的監管存在缺失,違法違規成本低,驅使一些私募機構募集資金過程中游走于灰色地帶,大打法律擦邊球;另一方面,一些私募機構對現有《基金法》、《私募辦法》框架下的法律法規認識不夠充分,不能正確理解法律法規的規定,私募基金募集行為缺乏相關指導;最后,投資者教育不到位,私募機構與投資者信息極度不對稱也是造成違法違規私募機構能夠屢屢得逞的重要原因。

行業要取得長足發展,必須走規范、合規的道路。私募基金不設行政審批,實行登記備案制,這意味著中國基金業協會擔負著重大的事中事后監管職責。

在私募基金的資金募集、登記備案、投資運作等各個環節中,資金募集是發起設立私募基金的一個重要環節。募集行為規范是防范違規風險的第一道防線,是事中監管的一項重要體現。本辦法的實施,可以為規范私募基金募集市場提供自律監管的依據,引導募集機構合法合規經營,加強投資者的教育。

二、主要內容

《募集行為辦法》分為七章,共四十四條,主要從募集辦法的適用范圍、私募基金募集的一般性規定、特定對象確定、推介行為、合格投資者確認及基金合同簽署等方面進行自律管理,體現了私募基金募集活動的自律監管框架。主要內容如下:

(一)關于募集辦法的適用范圍

《募集行為辦法》第二條、第三條明確了以非公開方式向投資者募集資金的行為適用本辦法,只有在中國基金業協會登記的私募基金管理人可以募集其自行管理的私募基金、在中國證監會注冊取得基金銷售業務資格且成為中國基金業協會會員的機構(以下統稱募集機構及其從業人員可以受私募基金管理人的委托募集私募基金,前述兩類機構可以從事推介私募基金,發售基金份額(權益),辦理基金份額(權益/申購(認繳、贖回(退出等募集業務。

基金業務外包服務機構就其參與私募基金募集業務的環節適用本辦法。外包服務機構包括為私募基金管理人提供募集服務的在中國證監會注冊取得基金銷售業務資格且成為中國基金業協會會員的機構(以下簡稱基金銷售機構),為私募基金募集機構提供支付結算服務、私募基金募集結算資金監督、份額登記等與私募基金募集業務相關服務的機構。

(二)私募基金募集的一般性規定

《募集行為辦法》第二章規定了募集過程中的一般性規定,主要包括募集機構的責任、委托募集的特殊規定、基金銷售協議、禁止非法拆分轉讓、保密義務、投資者資料保存義務、募集結算資金專用賬戶的開立、監督及資金安全等。

《募集行為辦法》第六條規定了募集機構的責任,無論是私募基金管理人還是受委托的基金銷售機構,在私募基金募集過程中應當恪盡職守、誠實信用、謹慎勤勉,防范利益沖突,履行說明義務、反洗錢義務等相關義務,承擔特定對象確定、投資者適當性審查、私募基金推介及合格投資者確認等相關責任。前述募集機構及其從業人員不得從事侵占基金財產和客戶資金、利用私募基金相關的未公開信息進行交易等違法活動。

《募集行為辦法》第七條規定了私募基金管理人委托募集的責任,特別強調其依法應當承擔的責任不因委托募集而免除。第八條規定私募基金管理人委托基金銷售機構募集私募基金的,應當簽訂基金銷售協議,并將協議中關于私募基金管理人與基金銷售機構權利義務劃分以及其他涉及投資者利益的部分作為基金合同的附件。基金銷售協議須明確管理人、募集機構雙方的權利義務,既能明晰雙方職責,同時保障投資者的知情權。該條同時規定,如基金銷售協議與作為基金合同附件的部分不一致,以基金合同附件為準。

為了杜絕私募行業某些機構投資者將所購買的私募基金份額進行拆分,轉售給非合格投資者的亂象,《募集行為辦法》第九條特別強調了禁止非法拆分轉讓,禁止任何機構和個人為規避合格投資者標準而募集以私募基金份額或其收益權為投資標的的金融產品,或者將私募基金份額或其收益權進行非法拆分轉讓,變相突破合格投資者標準。募集機構應當確保投資者已知悉私募基金轉讓的條件。同時,投資者應當以書面方式承諾其為自己購買私募基金,任何機構和個人不得以非法拆分轉讓為目的購買私募基金。通過對買賣雙方的禁止性規定,杜絕行業亂象,防范風險。

《募集行為辦法》第十條及第十一條分別規定了募集機構的保密義務和投資者資料保存義務。

《募集行為辦法》第十二條至第十四條規定了募集結算資金專用賬戶的開立、監督及資金安全。第一,募集機構或相關合同約定的責任主體應當開立私募基金募集結算資金專用賬戶,用于統一歸集私募基金募集結算資金、向投資者分配收益、給付贖回款項以及分配基金清算后的剩余基金財產等,確保資金原路返還;第二,募集機構應當與監督機構簽署賬戶監督協議,明確對私募基金募集結算資金專用賬戶的控制權、責任劃分及保障資金劃轉安全的條款,監督機構須承擔保障投資者資金劃轉安全的連帶責任條款,取得基金銷售業務資格的商業銀行、證券公司等金融機構,可以在同一私募基金的募集過程中同時作為募集機構與監督機構,豁免簽署賬戶監督協議;第三,第十四條對募集結算資金專用賬戶的資金劃轉安全提出了具體要求。

《募集行為辦法》第十五條是對私募基金募集程序進行提綱挈領地說明,明晰募集行為各項程序,便于規范私募基金募集行為。

(三)關于特定對象確認

《募集行為辦法》第十六條強調了募集機構可以向不特定對象進行公開宣傳的內容及方式,私募基金管理人應當確保宣傳信息的真實、準確、完整,且不得包含單只基金產品的推介內容。

在特定對象確認程序方面,《募集行為辦法》第十七條及第十八條規定了募集機構在向投資者推介私募基金之前應當采取問卷調查等方式,對投資者風險識別能力和風險承擔能力進行評估,并由投資者以書面形式承諾其符合合格投資者標準。關于調查問卷的主要內容,《募集行為辦法》第十九條規定了必須包含的核心條款,并強調了對投資者相關信息的獲取應以投資者自愿為前提。中國基金業協會按照《私募辦法》的規定制定了《私募基金投資者風險問卷調查內容與格式指引個人版》。

利用互聯網媒介推介私募基金的,《募集行為辦法》第二十條對募集機構在線推介私募基金設置在線特定對象確定程序做出特殊要求。

(四)關于私募基金的宣傳推介

《募集行為辦法》第二十一條規定,募集機構應當履行投資者適當性管理義務,根據私募基金的風險類型和評級結果,向投資者推介與其風險識別能力和風險承擔能力相匹配的私募基金。

為規范私募基金的推介行為,《募集行為辦法》第二十二條規定了推介材料的責任方為私募基金管理人,應當對推介材料內容的真實性、完整性、準確性負責。《募集行為辦法》第二十三條規定了推介材料應具備的基本內容及信息披露要素。同時,辦法第二十四條及第二十五條從反面規定了禁止的推介行為和禁止的推介載體,全面細化了私募基金推介的自律要求。

(五)關于合格投資者確認

在投資者簽署基金合同之前,募集機構應當重點向投資者揭示基金風險,為更好地保護投資者利益,《募集行為辦法》第二十六條規定了風險揭示書的具體內容,按照《私募辦法》的要求,中國基金業協會制定了《私募投資基金風險揭示書內容與格式指引》。

《募集行為辦法》第二十七條規定了關于合格投資者身份的確認程序,募集機構應當要求投資者提供必要的資產證明文件或收入證明,募集機構應當合理審慎地審查其是否符合合格投資者條件,同時強調募集機構應當履行反洗錢義務。第二十八條強調了《私募辦法》所規定的合格投資者的標準。

《募集行為辦法》第二十九條做出投資冷靜期的規定,堅持分類管理原則,明確要求私募證券投資基金合同應當約定投資冷靜期自基金合同簽署完畢且投資者交納認購基金的款項后起算;私募股權投資基金、創業投資基金等其他私募基金合同關于投資冷靜期的約定可以參照前款對私募證券投資基金的相關要求,也可以自行約定。《募集行為辦法》明確要求募集機構在投資冷靜期內不得主動聯系投資者。

募集機構應當根據《募集行為辦法》第三十條的規定,在冷靜期滿后指令本機構從事基金銷售推介業務以外的人員以錄音電話、電郵、信函等留痕方式進行回訪,回訪過程不得出現誘導性陳述,募集機構在投資冷靜期內進行的回訪確認無效。該條第二款還進一步規定了回訪的具體內容。

《募集行為辦法》第三十一條對投資運作投資者資金的起始點做出相應規定。明確要求基金合同應當約定投資者在回訪確認成功前有權解除基金合同,出現前述情形時,募集機構應當按照基金合同的約定,及時退還投資者全部認購款項。未經回訪確認成功,投資者交納的認購基金款項不得由募集賬戶劃轉到基金財產賬戶或托管資金賬戶,私募基金管理人不得投資運作投資者交納的認購基金的款項。

《募集行為辦法》第三十二條對當然合格投資者確認的條件、范圍以及豁免募集機構的義務范圍做出相應規定,并對投資者為專業投資機構的情形豁免募集機構的投資冷靜期、回訪確認等義務。

(六)關于自律管理

《募集行為辦法》第三十三條至第四十二條規定了募集機構、基金業務外包服務機構及其相關工作人員在募集私募基金的過程中違反本辦法的相應罰則,明確了中國基金業協會在行業自律管理、合規性自律檢查及懲處違反自律規則行為等方面的職責。投資者可以按照中國基金業協會的有關規定向協會投訴或舉報違規募集行為。募集機構、基金業務外包服務機構及其從業人員因募集過程中的違規行為被中國基金業協會采取相關紀律處分的,中國基金業協會可視情節輕重記入誠信檔案。

同時,募集機構、基金業務外包服務機構及其從業人員違反法律、行政法規及中國證監會的有關規定時,移送中國證監會或司法機關處理。

(七) 附則

《募集行為辦法》第四十三條及第四十四條規定了本辦法自2016715日起生效,為行業預留三個月的過渡期,中國基金業協會為本辦法的唯一有權解釋方。

三、《募集行為辦法》的主要特點

(一) 從募集端規范募集主體資格,遏制非法私募

鑒于私募基金的募集/銷售應當比公募基金銷售具有更高的標準,《募集行為辦法》將募集機構主體資格確定為在中國基金業協會登記的私募基金管理人、在中國證監會注冊取得基金銷售業務資格且成為中國基金業協會會員的機構。一方面強調私募基金管理人的受托人義務,私募基金管理人依法應當承擔的固有責任不因委托而轉移;另一方面強調了募集機構的說明義務、銷售適當性責任、信息披露義務等,以期能夠摒除市場上雜亂無序的第三方理財機構,避免監管真空造成日益加劇的詐騙及非法集資隱患,更好地維護投資者利益,促進現有市場私募募集格局的優化。

(二) 加強對投資者的保護,明確基金募集的六項義務

《募集行為辦法》對《私募辦法》關于私募基金募集的相關規定進行了細化:

1、三個維度層層遞進

向不特定對象宣傳的內容僅限于私募管理人的品牌、投資策略、管理團隊等信息;向特定對象推介具體私募基金產品;向合格投資者募集資金,明確私募基金募集行為在不同階段針對的對象范圍。

2、六項義務嚴謹有序

明確私募基金募集的程序,募集機構應當履行六項義務:第一,在不特定對象群體中,通過投資者風險識別能力和風險承擔能力調查篩選出特定對象作為潛在客戶;第二,完成投資者適當性管理,針對特定對象推介與其風險識別和承擔能力相匹配的私募基金產品;第三,揭示基金產品的風險,既保證私募性,又提示風險性;第四,募集機構須經合格投資者實質審查后,方可簽署合同,落實《私募辦法》關于向合格投資者募集資金的要求;第五,借鑒行業內優秀機構的經驗、國際慣例以及《保險法》的規定,設置投資冷靜期,投資冷靜期內募集機構不得主動聯系投資者,堅持分類管理原則,對私募證券投資基金與其他私募基金的投資冷靜期做出不同程度的安排,進一步保護私募基金投資者的合法權益,提升投資者客戶體驗,塑造良好行業形象;第六,安排回訪確認制度,募集機構應當安排非募集人員完成回訪程序,進一步確認投資者的身份和真實投資意愿等,回訪確認不僅是了解你的客戶原則的重要體現,更能遏制飛單給私募基金行業帶來的負面影響,促進行業基業長青。

(三)強化募集資金專用賬戶監督管理,確保資金劃轉安全

《募集行為辦法》規定了募集機構或相關合同約定的責任主體應當開立私募基金募集結算資金專用賬戶,實現對募集結算資金的歸集管理。本辦法對專用賬戶的性質、開戶條件、在途資金的歸屬、募集資金劃轉的安全性、原路返還等均做出規范說明,并明確對募集專用賬戶的監督機構及相關責任劃分規定。

(四)關于基金銷售機構的特別規定

跟私募基金的自行募集相比,委托募集存在基金的銷售方和基金管理人分離的情形,更容易發生信息不對稱和責任推諉的情形。有鑒于此,基金業協會從以下幾個方面對私募基金的委托募集予以規范:

一是明確私募基金銷售機構為在中國證監會注冊取得基金銷售業務資格且成為中國基金業協會會員的機構。首先,基金銷售機構要具備基金銷售業務資格,從會員自律角度出發,基金銷售機構同時要成為中國基金業協會會員;其次,私募基金管理人委托銷售的只能是機構,而非個人,有利于促進財富管理行業向專業化、機構化升級。

二是明確管理人和私募基金銷售機構的責任劃分并有效告知投資者。為防范私募基金行業因募集和管理權責不清而產生責任推諉,對整個行業產生不利影響,《募集行為辦法》特別規定私募基金管理人應當與基金銷售機構簽訂基金銷售協議,并將協議中關于私募基金管理人與基金銷售機構權利義務劃分以及其他涉及投資者利益的部分作為基金合同的附件,且相關內容應當由募集機構如實全面地告知投資者。

三是設置基金銷售機構履行報告與信息披露的義務。基金銷售機構除應履行本辦法規定的募集機構的固有義務外,還應當負責如實地向投資者說明基金銷售協議中關于私募基金管理人與基金銷售機構權利義務劃分以及其他涉及投資者利益的內容,確保投資者知悉私募基金管理人與基金銷售機構之間責任分擔的差異。

(五)規范私募基金代銷的責任歸屬

私募基金管理人應當按照《募集行為辦法》的要求,承擔基金合同的受托責任,履行受托人義務,不得因委托募集免除其依法應當承擔的責任。

募集機構承擔在私募基金募集各環節即特定對象確定、投資者適當性、宣傳推介、合格投資者確認等方面的責任。

私募基金針對特定對象非公開募集,與公募基金相比,私募基金募集機構需履行合格投資者識別確認以及更高標準的信義義務,因此對私募基金的募集監管要求應當比公募基金更為嚴格。目前公募基金的銷售主要采取基金管理機構自行募集和委托取得中國證監會基金銷售業務資格的機構代為銷售兩種方式,代銷方式在產生糾紛及確定稅收繳款義務方面難以明確責任,實踐中已出現不少問題。因此,為了更好地規范私募基金募集行為,有必要對私募基金募集機構的范圍和資格進行確定,從而明確相關責任義務。 

綜上,本辦法明確私募基金由管理人募集設立,并作為第一責任人,承擔基金運營過程中的相應責任,特別強調私募基金管理人的受托人義務。

 

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